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代位权的行使

发布时间:2018年2月16日 北京非法集资辩护律师  
  代位权的行使
  (一)代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定
  在代位权诉讼中,债权人系原告,次债务人为被告,自属无疑。但对债务人的地位,实践中有人将其列为共同被告,笔者认为不妥,债权人行使代位权的内容是债务人的债权,债务人不能成为自身债权的被告。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法》解释(一))第16条规定,债务人如参加诉讼,其地位是第三人,但对是否具有独立请求权的第三人地位则没有规定。笔者认为,债务人参加诉讼后,有权就债权合法性及诉讼实效等问题提出异议,而且可以向次债务人诉求其向本人履行全部债务,因此应该列为有独立请求权的第三人。
  (二)代位权行使的范围
  债权人行使代位权以保全债权为目的。《合同法》第73条第2款规定:“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”按大陆民法理论解释,“债权人的债权”,是指全体债权人的债权,而并非单指行使代位权的债权人的债权。但我国学者对此有不同的看法,认为代位权的行使范围仅限于债权人自身的债权。对此观点,《合同法》解释(一)第21条给予认可:“在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。”
  (三)代位权诉讼中债权人的举证责任
  从《合同法》第73条规定看,代位权之行使以债务人“怠于行使到期债权‘并’对债权人造成损害”为标准。在审判实践中,除了债务人履行迟延外还应同时具备以下情形之一的,方视为有行使代位权之必要:(1)债务人的数个债权均到期而未获清偿;(2)债权人与债务人的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序,且通过诉讼保全到足以清偿债务的资产;(3)债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁定书;(4)债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权;(5)有其他证据证明债务人已处资不抵债的状况。债权人作为代位权诉讼的原告须就此承担举证责任。



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